Si en los últimos artículos hemos analizado, por una parte, las exportaciones de material de defensa y de doble uso y, por otra parte, la necesidad de apoyo jurídico a las empresas de este sector peculiar y la perdida de miedo a recurrir, ahora, nos vamos a referir a la Estrategia Industrial de Defensa 2023 (EID) para los campeones y perdedores nacionales.
La potenciación de los campeones nacionales debe de ser compatible con la participación de aquellas empresas nacionales que tengan capacidades tecnológicas operativas o sean autoridad de diseño.
La promoción de empresas como campeones nacionales se recoge en la Estrategia Industrial de Defensa 2023 (EID), que habla de promover empresas tractoras para formar cadenas de empresas para el suministro de los bienes y servicios que precisan las fuerzas armadas españolas y se materializa mediante acciones del Gobierno por las que les otorga una posición dominante al reducir o limitar la competencia en ese sector.
Se trata de una política carente de regulación internacional ya que las inversiones en defensa no forman parte de las normas de la Organización Mundial del Comercio o del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europeo (TFUE).
La elección de los campeones nacionales es una decisión gubernamental de carácter discrecional, lo que pudiera favorecer la selección de ganadores y perdedores motivada por intereses creados que pudieran no responder necesariamente a motivos de eficiencia económica o de protección de los operadores nacionales del mercado.
El crecimiento de los presupuestos de defensa como consecuencia de los compromisos de España con la OTAN, para alcanzar el 2% del PIB a finales de esta década ha posibilitado el lanzamiento por el Ministerio de Defensa de numerosos programas de obtención de sistemas de armas para dotar a las Fuerzas Armadas (FFAA) de las capacidades necesarias.
La complejidad del armamento moderno y la voluntad del Ministerio de Defensa, expresada a través de la Estrategia Industrial de Defensa 2023 para potenciar la base industrial y tecnológica española (BITD), en base a la definición de capacidades esenciales y críticas, ha generado el aumento de las licitaciones del MINISDEF basadas en el procedimiento negociado sin publicidad y la exclusión de las mismas de los procedimientos de licitación previstos en la Directiva 2004/18/CE y el artículo 346 del TFUE para la adjudicación a algunos de esos campeones nacionales.
En numerosas ocasiones, el uso de esta vía de obtención de armamento deja fuera a diversas empresas españolas de pequeño y medio tamaño, con capacidades suficientes para participar en los programas de obtención de armamento y contribuir a la soberanía nacional aumentando la BITD.
Ante esta situación, conviene puntualizar de forma breve las circunstancias y condiciones que rodean estas licitaciones y las obligaciones de la Administración Pública, aspectos ampliamente tratados en diversas publicaciones, pero que cobran especial significación por el momento que atraviesa el mercado español de defensa.
El marco jurídico
El artículo 15, apartados 2 y 3, de la Directiva 2014/24/UE (Directiva) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y el artículo 346 TFUE, apartado 1, permiten, en esencia, a los Estados Miembros (EM) excluir determinados contratos públicos de los procedimientos previstos en la citada Directiva cuando la protección de sus intereses esenciales de seguridad puedan verse menoscabados, siempre que no se puedan tomar otras medidas que impliquen una menor injerencia en el mercado de defensa europeo.
Así, el artículo 346.b) del TFUE establece que todo EM podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran a la obtención de armamento; estas medidas no deberán alterar las condiciones de competencia en el mercado interior respecto de los productos que no estén destinados a fines específicamente militares. El régimen establecido por este artículo pretende preservar la libertad de actuación de los EM en determinadas materias que afectan a la defensa y seguridad nacionales.
Cabe señalar que, según el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) el concepto seguridad nacional consiste en el “interés primordial de proteger las funciones esenciales del Estado y los intereses fundamentales de la sociedad e incluye la prevención y la represión de actividades que puedan desestabilizar gravemente las estructuras constitucionales, políticas, económicas o sociales fundamentales de un país, y, en particular, amenazar directamente a la sociedad, a la población o al propio Estado”.
En relación con el mercado de defensa español, la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de defensa y de la seguridad (LCSPDS), que transpone las Directivas de la UE en los ámbitos de la defensa y la seguridad, establece en su artículo 7, “negocios jurídicos excluidos” apartado 1.b), que están excluidos de la presente Ley aquellos contratos que de regirse por la presente Ley, requerirían revelar información contraria a los intereses esenciales de la Seguridad, o bien conforme al artículo 346 del TFUE, pudieran resultar perjudicados los intereses esenciales de la Defensa o la Seguridad Nacional.
El artículo 7.3 de esta misma Ley, establece que los contratos, negocios y relaciones jurídicas enumerados en el apartado 1 del presente artículo se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse, así como la Ley 9/17, de 8 de noviembre, de contratos del sector público y su Reglamento.
Ante esta situación, cabe plantearse diversas preguntas, entre otras, los intereses públicos que pueden considerarse “intereses esenciales de seguridad”, el margen de maniobra de los EM, las facultades de los EM para decidir el nivel de protección que considere más adecuado para proteger dichos intereses y los límites de los EM para adoptar medidas menos restrictivas.
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Aire y Espacio, capacidad de respuesta (Estado Mayor de la Defensa)
Los contratos excluidos
El artículo 15, apartados 2 y 3, de la Directiva prevé los cuatro supuestos de exclusión siguientes referidos a procedimientos de adjudicación de contratos organizados en los ámbitos de la seguridad y la defensa si:
- Los intereses públicos protegidos atañan a “intereses de seguridad” del EM;
- Esos intereses puedan considerarse “esenciales”;
- La aplicación de la Directiva pudiera, en opinión del EM, perjudicar la protección de tales intereses; y,
- La protección de esos mismos intereses no pueda garantizarse con medidas que supongan una menor injerencia.
Según la jurisprudencia del TJUE, la lista de excepciones es exhaustiva y estas excepciones requieren una interpretación estricta.
Concepto de “intereses esenciales de seguridad”
Establecido el principio de exclusión en torno a los “intereses esenciales de la defensa y de la seguridad nacional”, el Acuerdo de Consejo de Ministros (ACM) de 29 de diciembre de 2015 expone los principios y circunstancias que se tienen que dar para identificar que una capacidad industrial o área de conocimiento afecte a los intereses esenciales de la seguridad y defensa nacional, y los aspectos que se podrá proteger.
El citado ACM se apoya en los conceptos de seguridad nacional, ventaja operativa y libertad de acción, que son contemplados como principios inspiradores de los intereses esenciales de seguridad y defensa.
La protección de la soberanía nacional se apoya, desde un punto de vista industrial y tecnológico, en la garantía de acceso y libertad de uso de aquellas capacidades industriales que resultan clave para desarrollar las capacidades militares esenciales para las FFAA y que se traduce en dos conceptos fundamentales: la ventaja operativa que proporcione a la FFAA una posición de superioridad frente a las amenazas a combatir; y la libertad de acción, garantizada cuando la BITD esté capacitada para modificar, actualizar y sostener con rapidez, libertad y flexibilidad los productos y servicios de los que hace uso.
La libertad de acción, en este contexto, es la facultad para decidir el empleo de un sistema de armas y de sus capacidades, para actuar de acuerdo con los intereses nacionales, sin sujeción a otros estados o entidades, dentro del ordenamiento jurídico español y la legalidad internacional. El grado de libertad de acción necesario debe permitir que el Estado pueda preservar determinadas capacidades tecnológicas de carácter estratégico en términos de seguridad.
El concepto de ventaja tecnológica permite vincular los principios de ventaja operativa y de libertad de acción a los de capacidades industriales y áreas de conocimiento.
Test de incumplimiento
En consecuencia, para determinar si un EM ha incumplido las obligaciones de la Directiva, es preciso:
- Verificar si la aplicación de la exclusión pretende proteger “intereses esenciales de seguridad” según el artículo 15, apartados 2 y 3, de dicha Directiva;
- Determinar si el EM tenía motivos razonables para considerar que la aplicación de las normas de contratación pública a los contratos públicos en cuestión podía entrañar amenazas reales y suficientemente graves para la seguridad pública; y,
- Examinar la proporcionalidad de la medida adoptada con la exclusión.
Recursos
En el caso de este tipo de contratos, no es procedente el recurso especial en materia de contratación, dado que estos contratos están excluidos de la aplicación directa de la LCSPDS.
En consecuencia, aquellas empresas que se consideren perjudicadas por la aplicación de la normativa anterior pueden acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, previo recurso de reposición previsto en los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Por su parte, los artículos 258, 259 y 260 del TFUE establecen los procedimientos de infracción que se deben adoptar si la Comisión Europea o un EM considera que un EM concreto no ha respetado sus obligaciones en virtud del Derecho de la UE
Algunas conclusiones
Ante esta compleja situación, la correcta protección de las capacidades estratégicas nacionales manteniendo el debido grado de competencia y la no discriminación de las numerosas empresas españolas de defensa del sector defensa y seguridad, cabe pedir y esperar que la Administración, en el lanzamiento de grandes programas de obtención de armamento que se adjudiquen a campeones nacionales o se invoque el art. 346 TFUE:
- Actúe con estricta sujeción a los principios señalados en la legislación comunitaria y nacional; y,
- Establezca los necesarios mecanismos para que los campeones nacionales que resulten adjudicatarios de los grandes programas de armamento:
- (i) Incluyan en sus planes de participación industrial a aquellas empresas que disponen de autoridad de diseño o con capacidades tecnológicas operativas (en servicio) relacionadas con sistemas o subsistemas del sistema de armas.
- (ii) Apliquen a sus subcontratos los principios de transparencia, concurrencia, libre competencia, igualdad y no discriminación entre licitadores (art. 63 de la LCSPDS).
(Alberto Álvarez, Abogado, Director del Área de Aeroespacial y Defensa en Mariscal Abogados)
