Las inversiones exteriores en España relacionadas con la defensa nacional están reguladas por el Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2023 (“Nuevo RD”) y, por tanto, derogó el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores (“Antiguo RD”). No obstante, a todos los procedimientos de autorización relacionados con la defensa nacional solicitados previamente al 1 de septiembre de 2023 les seguirán siendo de aplicación el procedimiento del Antiguo RD.
El Nuevo RD modifica y desarrolla el régimen de inversiones extranjeras en España y, en particular, el control de inversiones, estableciendo un nuevo marco de control para inversiones en defensa nacional, armas, cartuchería, artículos pirotécnicos y explosivos de uso civil. En este sentido, por una parte, se reduce el plazo general de resolución de solicitudes de autorización de 6 a 3 meses y, por otra, la principal novedad es el establecimiento de excepciones al control en defensa para inversiones que no alcancen el 5% del capital de las sociedades y, con sujeción a ciertos requisitos, cuando se alcance entre el 5% y el 10%.
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Leopardo 2E del Ejército de Tierra (Estado Mayor de la Defensa)
El marco jurídico
Estas inversiones exteriores en España están reguladas por el Nuevo RD, que en su artículo 18 dispone lo siguiente:
“Artículo 18. Régimen de autorización previa para inversiones exteriores en España en actividades directamente relacionadas con la Defensa Nacional.
El régimen de liberalización queda suspendido y requerirá autorización respecto de las inversiones extranjeras en España en actividades directamente relacionadas con la defensa nacional, tales como las que afectan a las capacidades industriales y áreas de conocimiento necesarias para proveer los equipos, sistemas y servicios que doten a las Fuerzas Armadas de las capacidades militares necesarias, así como las que se destinen a la producción (entendiendo por tal el diseño y la fabricación), el mantenimiento o el comercio de material de defensa en general, de acuerdo con la Ley 18/1992, de 1 de julio, por la que se establecen determinadas normas en materia de inversiones extranjeras en España.
Se exceptúa esta suspensión del régimen de liberalización, y el consecuente requisito de autorización administrativa previa, en los siguientes casos:
a) La inversión en sociedades españolas cuando no alcancen el 5 por ciento del capital social de la sociedad española, siempre y cuando no permitan al inversor formar parte, directa o indirectamente, de su órgano de administración.
b) Cuando se haya alcanzado entre el 5 y el 10 por ciento del capital social, siempre y cuando el inversor notifique la operación a la Dirección General de Armamento y Material y a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones y acompañe dicha notificación de un documento en el que se comprometa fehacientemente en escritura pública a no utilizar, ejercer ni ceder a terceros sus derechos de voto, ni a formar parte de cualesquiera órganos de administración de la sociedad cotizada.
Las solicitudes de autorización se dirigirán a la persona titular de la Dirección General de Armamento y Material del Ministerio de Defensa y su resolución corresponderá al Consejo de Ministros a propuesta de la persona titular del Ministerio de Defensa y previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores.
En aquellos casos en que la inversión exterior, por su naturaleza, características o importe de la operación, no afecte a los intereses esenciales de la defensa, podrá ser autorizada por la persona titular de la Dirección General de Armamento y Material, previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores.
El plazo máximo para resolver la solicitud y notificar la resolución al interesado será de tres meses”.
El nuevo régimen aplicable a la fabricación, comercio o distribución de armas, cartuchería, artículos pirotécnicos y explosivos de uso civil
Las inversiones extranjeras en actividades relacionadas con las armas y explosivos quedan subsumidas en el régimen aplicable a las actividades de defensa nacional. El régimen de liberalización queda suspendido y requerirá autorización respecto de las inversiones extranjeras en España en actividades relacionadas con la fabricación, comercio o distribución de armas, cartuchería, artículos pirotécnicos y explosivos de uso civil.
Órgano administrativo competente en el Ministerio de Defensa (MINISDEF)
Tal y como se indica en el apartado 1.b) del artículo 9 y en el apartado 3) del artículo 18 del Nuevo Real RD, la Dirección General de Armamento y Material (DGAM) del MINISDEF es el órgano administrativo competente.
Tanto las meras consultas voluntarias como las solicitudes de autorización de inversión extranjera en actividades directamente relacionadas con la defensa nacional se deben de dirigir a la Subdirección General de Relaciones Internacionales (REIN) de la DGAM.
Procedimiento para solicitar consulta
Otra opción disponible sería presentar ante la Oficina de Asistencia en Materia de Registros del MINISDEF de una solicitud voluntaria para determinar la obligación de someter el proyecto de inversión extranjera al procedimiento de autorización, en relación con la suspensión del régimen de liberalización de inversiones previsto en el artículo 18 del Nuevo RD.
Además, la solicitud de consulta voluntaria debe estar acompañada de una copia de la solicitud de inscripción y actualización de datos en el Registro Especial de Operadores de Comercio Exterior de material de defensa y de doble uso (REOCE), debidamente cumplimentada, conforme al RD 679/2014, de 1 de agosto de 2014, por el que se aprueba el Reglamento de control del comercio exterior de material de defensa, de otro material y de productos y tecnologías de doble uso.
En general, si la información aportada fuese considerada insuficiente, la DGAM podría requerir al consultante que aportase la información adicional necesaria, indicando que, si así no lo hiciera, se tendría por desistido al consultante.
Procedimiento para solicitar autorización de inversión extranjera
El sujeto inversor o quien actúe en su nombre deberá presentar la solicitud de autorización, debiendo incluir los siguientes datos: (i) datos del solicitante; (ii) datos de contacto para notificaciones; (iii) autorización firmada por el solicitante, para que el MINISDEF consulte sus datos de Identidad/Residencia al Órgano competente de la AGE; (iv) si el solicitante es extranjero, copia legalizada del pasaporte o documento equivalente; (v) firma autográfica del solicitante; (vi) fecha completa; (vii) declaración en la que se manifieste que todos los datos aportados son completos, exactos y veraces; y, (viii) datos de la empresa española objeto de la inversión, datos del inversor y datos del inversor extranjero.
Plazos de Resolución
En relación con la consulta voluntaria, la DGAM dispone de un plazo de treinta días hábiles para responder a la solicitud, previo informe favorable de la Junta de Inversiones Exteriores. El plazo da comienzo el día siguiente a la presentación de la solicitud y suspenderá la posibilidad de solicitar autorización hasta que no se notifique la resolución. Transcurrido este plazo sin resolución expresa, el solicitante podrá presentar otra solicitud de autorización de la operación de inversión.
La solicitud de información adicional suspende el cómputo de plazo para resolver la consulta, en el marco de lo establecido en el artículo 22.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC). La resolución a las consultas tendrá carácter vinculante para los órganos y entidades de la Administración consultada en relación con el consultante.
Por otra parte, las solicitudes de autorización de inversión extranjera son de un plazo máximo para resolver y notificar la resolución al interesado es de tres meses, contados desde el día de la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano administrativo competente para resolver. Transcurrido dicho tiempo sin que haya recaido resolución expresa, la solicitud se entenderá desestimada a los efectos previstos en los artículos 6 y 7 de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.
Si la documentación aportada fuera considerada insuficiente, la Dirección General competente podrá requerir al solicitante para que aporte la información adicional necesaria, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su solicitud. El requerimiento de información adicional suspende el cómputo del plazo de tres meses para resolver y notificar la resolución relativa a la solicitud de autorización, en el marco de lo establecido en el artículo 22.1.a) de la LPCAP.
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La fragata ‘Almirante Juan de Borbón’ de la Armada española (Ministerio de Defensa)
Instrucciones de Coordinación
A partir del pasado día 1 de septiembre de 2023, y con objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 18 del Nuevo RD, las solicitudes de autorización del Consejo de Ministros se deberán efectuar según se detalla a continuación:
- Debe efectuarla el sujeto inversor o quien que actúe en su nombre;
- Es muy importante que se cumplimenten todos los puntos que vienen marcados en el modelo de solicitud y, además, aportar la documentación solicitada;
- Deben quedar perfectamente definidas las actividades relacionadas con la defensa nacional que realiza o quiere realizar la empresa española, y deben de estar relacionadas con el Anexo I.1 del Reglamento de control del comercio exterior de material de defensa, de otro material y de productos y tecnología de doble uso (aprobado por el RD 679/2014, de 1 de agosto);
- Toda la documentación aportada deberá ser original o copias legalizadas y venir relacionada en un índice al final de la solicitud (indicando nº de anexo y título);
- La documentación debe presentarse en español o traducida al español y legalizada;
- La solicitud y toda la documentación anexa, se deberá presentar escaneada en tres soportes informáticos;
- Si el inversor no residiera en la UE, se deberá remitir a la Comisión Europea el cuestionario “Notificación form B” cumplimentando por el inversor extranjero;
- La empresa española receptora de la inversión debe acreditar estar en posesión del Certificado de inscripción en el Registro de Empresas de la DGAM en virtud de las OOMM 73/1982 y 41/1985 del MINISDEF. Así mismo, este Certificado es requisito indispensable para la homologación y catalogación de productos de específica utilización en el ámbito de la defensa, conforme a los RRDD 165/2012 y 166/2010; y,
- Cuando se disponga de un primer borrador de la solicitud, y mientras se va reuniendo toda la documentación necesaria, sería importante coordinar por correo electrónico con el Área de Comercio e Inversión Exterior (CIEX) de la DGAM, para aclarar posibles dudas sobre la solicitud y promover comentarios si procediera, antes de cursarla oficialmente, evitando así demoras una vez cursada. Adicionalmente, se podrá solicitar cualquier otro documento o información que se considere necesario para la evaluación e informe de la inversión extranjera.
Algunas conclusiones
Desde Mariscal, dada la posible complejidad del proceso y a efectos informativos para agilizar los trámites, solemos aconsejar a nuestros clientes extranjeros que quieren adquirir empresas españolas en el sector de defensa solicitar una reunión con REIN (DGAM), previa a la solicitud de consulta voluntaria o autorización Esta reunión abre la puerta oficial de manera correcta para poder obtener cierta información adicional que necesita nuestro cliente para efectuar la presentación oficial de autorización correctamente.
Por otra parte, y tras haber asesorado a varias empresas en este proceso, aconsejamos como mecanismo estándar, y una vez realizado todo el modus operandi legal/financiero de la operación de compraventa (e.g. due diligence, negociación y contrato de compraventa), incluir una condición suspensiva de los efectos del contrato hasta que se obtenga la autorización.
En este sentido, la presentación de la autorización a la DGAM es muy directa, partiendo de la premisa que ya se ha llegado a un acuerdo directo entre las partes (comprador y vendedor) y están pendientes exclusivamente de la autorización. Lógicamente, tal circunstancia refuerza la actuación positiva a la DGAM dado que la autorización es la última fase requerida por las partes, sin poder modificar la compraventa una vez se haya obtenido la autorización. El último en poder “firmar” el acuerdo es la DGAM.
Por último, en relación con las adquisiciones que afecten a empresas estratégicas de defensa, de un tamaño relevante y con participación mayoritaria del inversor, la autorización del Gobierno puede estar sujeta a un acuerdo de seguridad entre el adquiriente y el Ministerio de Defensa. Este acuerdo garantiza la operación de la empresa adquirida en aspectos tales como: permanencia de los activos relevantes asociados a la defensa en España; evitar la descapitalización de la empresa; evitar derivaciones de beneficios hacia operaciones externas; asegurar la titularidad de los puestos directivos relevantes, como presidencia del Consejo de Administración, nombramiento de consejeros independientes; y otros. (Alberto Álvarez, Abogado, Director del Área de Aeroespacial y Defensa, socio en Mariscal Abogados)
