El derecho de la competencia en las empresas de defensa. Un marco práctico

Monopolio, fijación de precios, colusión…aunque, afortunadamente, no con mucha frecuencia, aparecen en los medios casos de corrupción por alterar la libre competencia por parte de empresas del sector de defensa. Aunque es aplicable a todos los mercados e industrias, en el mercado de defensa, resulta especialmente delicado por las consecuencias que puede tener para la empresa infringir la normativa de la competencia y por sus especiales características.

La industria de defensa, a menudo caracterizada por la confidencialidad y la complejidad de sus contratos, no está exenta de prácticas anticompetitivas que pueden afectar tanto la integridad del mercado como la seguridad nacional.

El sector de defensa está formado por algo menos de 400 empresas, con alrededor de 25.000 puestos directos, que dedican más del 86% de su producción a los mercados internacionales. Se trata de una Industria muy desigual y diversificada, con unos pocos grandes plataformistas e integradores, y el resto son de capitalización media, con el 83% de capital privado compuesto por PYMES, que forman una base industrial y tecnológica de la defensa muy protegida y dependiente de la tecnología que requiere Defensa.

Por ello, resulta esencial para todas las empresas, disponer de una clara política de derecho de la competencia que sea conocida por parte de todo el personal de la empresa para operar con total transparencia y dentro de la legalidad en esta materia.

En este artículo, exploraremos algunos aspectos de las prácticas anticompetitivas de los desafíos específicos que enfrentan las empresas de defensa en relación con las prácticas anticompetitivas, las consecuencias que pueden surgir de estas acciones y la necesidad de incorporar normas de comportamiento competitivo en su código ético empresarial, lo que puede ser especialmente relevante para las PYMES dotadas de menor capacidad en sus áreas de soporte corporativo.

Legislación aplicable

En la legislación de defensa de la competencia, a diferencia de lo que ocurre en otros sectores, las normas comunitarias y las nacionales conviven simultáneamente, dando lugar a una doble escala normativa europea y nacional, siendo las principales las siguientes:

Normativa de la Unión Europea: Se aplica directamente a todos los Estados miembros, sin que sea precisa la incorporación a la legislación nacional. Son pues normas directamente ejecutables, tanto por la Comisión Europea como por las Autoridades de Competencia nacionales y están constituidas esencialmente (en adelante, el “Derecho de la Competencia”): Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante “TFUE”) y Reglamento (CE) núm. 139/2004, del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de concentraciones entre empresas.

Normativa nacional: Tenemos la Constitución Española, la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia (en adelante “LCD”) y el R.D. 261/2008, de 22 de febrero, Reglamento de Defensa de la Competencia.

Autoridades de la competencia

La supervisión del cumplimiento del Derecho de la Competencia corresponde a una pluralidad de autoridades, concretamente, la Comisión Europea, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, la “CNMC”) y, por último, las Autoridades de Defensa de la Competencia en las Comunidades Autónomas.

Principios generales de la competencia

Nos podríamos preguntar en primer lugar, ¿qué entendemos por competencia? El artículo 38 de la Constitución Española reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, y su protección por los poderes públicos.

El hecho de que se garantice la competencia entre las empresas que forman el tejido económico del país es uno de los valores que definen la economía de mercado, marca la pauta de actuación a las empresas y ayuda en la reasignación de los recursos productivos hacia los actores más eficientes.

A su vez, esa eficiencia productiva se traslada al consumidor a través de menores precios o un aumento en la oferta, variedad y calidad de los productos, situación que repercute directamente en el bienestar de la sociedad. En el caso de los bienes de defensa, el consumidor es el conjunto de las Fuerzas Armadas y el beneficio para la sociedad reside en unas mayores capacidades militares para garantizar la seguridad de la nación y de sus ciudadanos.

Cultura de la competencia

Las empresas que tienen la firme voluntad de promover su actividad empresarial con pleno respeto al Derecho de la Competencia deben promover una estrategia activa que respalde el cumplimiento de la legislación en materia de derecho de la competencia y que refuerce su reputación como empresa y su atractivo a la hora de promocionarse o contratar talento.

Esa política debe buscar no solo la garantía del cumplimiento de la normativa sino aumentar también la identificación con la empresa y sus valores y aportar un sentido constructivo de pertenencia, incluso de orgullo, dentro de la empresa. Si los empleados de la empresa son conscientes de lo que constituye un comportamiento legal también estarán más alerta ante un comportamiento incorrecto propio de los competidores u otros socios comerciales.

Principales prácticas anticompetitivas

Aunque existe una multiplicidad de prácticas anticompetitivas cabe citar las principales categorías:

• Colusión y Reparto de Contratos:

Uno de los mayores desafíos en la industria de defensa es la colusión entre empresas para manipular licitaciones y repartirse contratos. Acuerdos secretos que limitan la competencia pueden resultar en la asignación de proyectos sin una competencia justa, afectando negativamente la eficiencia y la innovación.

• Restricciones en la Innovación:

La competencia saludable impulsa la innovación, que es esencial para mantener el nivel de soberanía nacional que garantice la libertad de acción en materia de defensa nacional, pero las prácticas anticompetitivas en la industria de defensa pueden frenar este proceso. Los acuerdos que limitan la entrada de nuevas tecnologías o bloquean la participación de empresas emergentes pueden tener consecuencias a largo plazo en términos de capacidades militares asociadas a los desarrollos tecnológicos.

• Posición Dominante y Exclusividad

Las empresas que logran una posición dominante a veces abusan de su poder para imponer condiciones desfavorables a los competidores o bloquear la entrada de nuevos participantes. Esto no sólo restringe la competencia, sino que también puede afectar la calidad y eficacia de los productos y servicios de defensa.

Ejercicio Milex 23 (Estado Mayor de la Defensa)

Consecuencias legales y económicas

Entre las principales consecuencias de estas prácticas, se pueden considerar las multas que pueden llegar a ser elevadas e incluso llegar a poner en riesgo la continuidad de la empresa. Por otra parte, la manipulación de contratos y la falta de competencia pueden tener consecuencias directas negativas en la seguridad nacional. La entrega de equipos y servicios de defensa de menor calidad o a precios inflados puede comprometer la capacidad del país para enfrentar amenazas.

Finalmente, la confianza en la integridad del proceso de adquisición de defensa es crucial. Las prácticas anticompetitivas erosionan la confianza de los gobiernos y la opinión pública en las empresas de defensa, lo que puede tener consecuencias a largo plazo en términos de contratos futuros y relaciones comerciales.

Acciones empresariales en materia del derecho de la competencia

Una forma de promover una estrategia activa que respalde el cumplimiento de la legislación en materia de derecho de la competencia y que refuerce su reputación como empresa y su atractivo a la hora de promocionarse o contratar talento es el establecimiento de un código ético que permita poner de relieve el compromiso con el desarrollo de la actividad empresarial de acuerdo con unos valores fundamentales de la empresa y unos criterios éticos sólidos.

Ese compromiso ético se debe extender con los competidores. Esta política debe establecer inequívocamente que los profesionales de la empresa:

• Nunca participarán en campañas de desinformación ni alimentarán rumores de competencia desleal;
• Evitarán prácticas de restricción de la competencia;
• Rechazarán y evitarán emitir informaciones o rumores falsos sobre la calidad de los productos o servicios de los competidores. Así mismo, se abstendrán de realizar publicidad engañosa, de transmitir información que no se ajuste a la realidad de los bienes o servicios de la compañía; y
• Evitarán cualquier conducta que pueda suponer una acción colusoria, de abuso de posición dominante o de falseamiento de la competencia.

Las actividades prohibidas

La empresa debe estar comprometida con el pleno cumplimiento del Derecho de la Competencia y la aplicación de este contra aquellos terceros que actúan de manera anticompetitiva contra la misma.

El código ético de la empresa en materia de derecho de la competencia debe exigir a sus empleados que se abstengan de realizar cualquiera de las siguientes actuaciones, si contravienen lo dispuesto en la legislación aplicable detallada anteriormente:

• Compartir con competidores cualquier información empresarial no pública que pueda permitir que un competidor obtenga una ventaja competitiva en perjuicio del libre mercado y/o de la propia compañía, por ejemplo:

1. Información estratégica que podría permitir a los competidores inferir la futura conducta competitiva de la empresa en el mercado;
2. Política de precios actuales o futuros, incluido el procedimiento de fijación de precios y la estrategia de subida o bajada de precios;
3. Política de elección de clientes, proveedores, distribuidores o agentes comerciales;
4. Planes para entrar en nuevos mercados (mercados geográficos, de productos, de tecnologías, etc.) u ofertar a nuevos clientes;
5. Secretos comerciales o información confidencial de la empresa;
6. Planes para abandonar mercados, clientes, proveedores, distribuidores o agentes comerciales;
7. Porcentaje de beneficio o margen, y/o
8. Condiciones del crédito a clientes o con proveedores.

• Llegar a cualquier acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

1. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio;
2. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones;
3. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento;
4. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; y/o
5. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

• Participar en reuniones de asociaciones empresariales, en eventos comerciales y eventos sociales en los que se trate sobre temas indicados en los puntos A y B anteriores.

La Política recogida en los apartados A, B y C persigue facilitar a los empleados de la empresa la visión más concisa y, al mismo tiempo, precisa de un área de cumplimiento normativo extremadamente compleja. De este modo, la política busca el dar una herramienta que permita a los profesionales de la empresa identificar riesgos de incumplimiento normativo y, en consecuencia, evitarlos.

En conclusión, es nuestra recomendación implementar una política de “tolerancia cero” en relación con las infracciones del Derecho de la Competencia, de forma que cumplir con su Política de Derecho de la Competencia sea una condición del contrato de todos los profesionales de la empresa.  (Alberto Álvarez, abogado, director del Área de Aeroespacial y Defensa de Mariscal Abogados)